一、实践法学的由来及其形成基础性话语的方法在实践法学这一定位和称谓中,实践指当代的法律实践,其中首先和基本的是当代中国的法律实践,即以宪法为基础的当代中国法律制度及其实施过程。
[27]这是当代汉语法学法理学教科书很大的遗憾。经济范畴只不过是生产的社会关系的理论表现,及其抽象。
事实上,在做法学基础性教学和研究的过程中,笔者已一再赞赏英语法学将汉语法律文本和汉语法学中的权利区分为right和privilege(在与right相联系的情形下,其准确含义是正当个人特权)的精准做法,认为汉语无法在单词层次上区分两者是一个缺憾。但是,解释体系需要做对应的转换,如国内法意义上作为整体的权力主体和权力,转换到国际法上应是权利主体和权利,联合国安理会、欧洲理事会这样的全球或区域性国际组织的权威机构及其职能,则成为权力主体和权力,还有国际法上的权利、权力共同体国际法权,等等。童之伟:《法权中心的猜想与证明》,载《中国法学》2001年第6期,第15-38页。[5]真正的宪法必然既是私法的根本法,又是公法的根本法,因而它就既不是单纯的私法,又不是单纯的公法,只能是单独的一个类,即根本法。就像马克思所处的时代,就政治经济学本身而言,认定价值为其核心概念,可谓很正常,但作为马克思主义政治经济学则不然,它必须以剩余价值为核心概念,因为这个概念是马克思提出和证明的,是区别于其他政治经济学的标志,虽然它相对于价值概念更具体。
因此,实必需学的核心概念应该在权和法权中确定。这是基本事实,也是清晰的逻辑,人们只要尊重事实、尊重逻辑,就能顺理成章地得出法权是我国当代法律实践中最为广泛的制度性存在的结论。具体来讲,数字弱势群体的权利主要涉及隐私权、财产权、知情权、数据权、个人信息权及社会发展权等众多类型。
由于技术理性的盲目性与技术本身的风险性,道德仍旧应当成为数字社会必不可少的奠基力量。一方面,人的自然生命的延续越来越离不开数字技术及其产品。就国家对数字人权的保护义务而言,它更多地要求立法机关以法律法规的形式保护公民的上网权、个人数据权等基本权利,以使其免受非法侵害。[32]参见[日]斋藤茂男:《饱食穷民》,王晓夏译,浙江人民出版社2020年版,第130-131页。
[14]显然,这些行为与人权精神背道而驰。[52]参见宋保振:《数字弱势群体权利及其法治化保障》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第6期,第53-64页。
数字信息技术的发展,使人们逐步形成了一种数字化的生存方式。第一,人具有分享数字红利的需求。同时,值得注意的是,各国宪法除规定一系列具体的公民基本权利外,往往还规定了一个概括性、统摄性的人权条款。它制约和阻碍着以科层制为核心的政府权力的运作,并在事实上改变了政府权力的运作形态和人们对权力的认识。
如果一项权利为维系或促进民主所必需,就应当被认定为基本权利。它不只具有网络可接入的含义,还强调网络的稳定性、开放性以及网络内容的真实性等。[46]参见唐思慧:《大数据时代信息公平的保障研究:基于权利的视角》,中国政法大学出版社2017年版,第92-100页。为了追求经济效率,自动化技术正大规模地剥夺普通人的工作岗位,一个无用阶层正在显现。
而在数字化生存中,人与社会的交流呈现出以数字化串联为标志的网缘性特征。一方面,人权理念最初是在道德基础上生成的。
倘若这项权利缺乏,人的衣、食、住、行等需求就难以在网络社会得到保障。以义务观为前提,可以对数字人权作相应的分析。
传统观点认为,人权指向的义务主体是政府,并且市民社会中秩序规则的建构也是由国家主导的。[44]See Alan F. Westin, Privacy and Freedom , Atheneum Press, 1967, p.7.[45]参见[英]迈尔-舍恩伯格,[英]库克耶:《大数据时代》,盛杨燕、周涛译,浙江人民出版社2013年版,第2-15页。为了保障个人的数字身份权益,该项权利至少应当包括如下四项内容。从既有的研究来看,个人数据权是一个内容丰富的权利束,包含知情同意权、个人数据查阅权、个人数据反对权、个人数据更正权、个人数据删除权、个人数据可携权等多项子权利。在传统社会,人权的防御权功能强调对公民的言论自由、人身自由、私人财产权等基本权利的尊重。具体来讲,这种必要的限制要求政府应当遵守以下四项基本原则。
[47]而且在网络空间里,个人对其数字身份的控制存在很大的难度,这使得数字身份很容易遭受来自外界的影响甚至攻击。这一条款在中国宪法中的表述为国家尊重和保障人权。
从这种意义上讲,数字科技间接发挥着分散、制约、规训传统权力的作用,这对于民主来说,无疑具有促进作用。See Mathiesen K., Human Rights for the Digital Age, 1 Journal of Mass Media Ethics 2, 18(2014).[2]参见刘志强:《论数字人权不构成第四代人权》,载《法学研究》2021年第1期,第20-34页。
一方面,在当前知情—同意规则已然虚置的情况下,个人数据被收集以后必然会影响到数字身份建构的自主性,从而影响个人的社交展示以及声誉。在这个过程中,人的一切行为都在系统中留下痕迹和被数据化,并形成了个人的一个数据肉身。
笔者认为,享有准公权力的科技企业也应该自觉地承担起部分人权保障的道德义务,为市民社会营造一个稳定的秩序环境。它也构成了数字人权的价值内核,数字人权必然要以宣扬和维护人性尊严为依归。[1]参见马长山:《智慧社会背景下的第四代人权及其保障》,载《中国法学》2019年第5期,第5-24页。[德]贡塔·托伊布纳:《宪法的碎片:全球社会宪治》,陆宇峰译,中央编译出版社2016年版,第122-128页。
[27]这个概括性的人权条款能够有力应对技术进步、经济发展和社会变迁对公民基本权利的影响。而尊重意味着国家必须重视公民的数字人权,如公民的上网权和个人数据权等。
就主观数字身份而言,它是主体在相对自由的状态下发布的信息经整合而形成的一种身份类型。[14]参见金东寒主编:《秩序的重构:人工智能与人类社会》,上海大学出版社2017年版,第207-210页。
二是人的自主性的丧失。[50](3)管理数字身份的权利,主要包括数字身份的公开、变更、隐匿和放弃等。
[42]因此,将上网权确立为一项基本权利具有事实上的合理性。[21]前述两种数字身份共同构成了一个人在网络空间里的整体形象,是其在数字社会中生活和交往的基础。无论是在传统社会还是在数字社会,人权的防御权功能的对象都是国家,但在具体内容上却有所差别。[18]参见李晓培:《数字化生存与自我身份认同》,载《岭南学刊》2021年第6期,第124-128页。
传统的以纸质媒介为载体的信息传播途径,逐步被数字化媒介所取代,极大地提升了信息的传播速度和获取便利程度。从具体实践来看,数字科技异化对人性尊严造成的威胁主要有以下四种表现。
[49](2)自主建构数字身份的权利,主要针对上文提及的客观数字身份,通过个人数据所确立的数字身份,原则上必须有本人的参与,以便于个人的自我展示以及声誉维护。(4)保障数字身份的安全,要求国家加强数字身份基础设施建设,以可靠的技术手段提升数字身份的安全性。
[22]另一方面,人的日常生存也难以摆脱数字技术的浸染与渗透。该规范将国家设定为人权唯一的义务主体,数字人权也必须遵从这样的设定。